Rechtliche Zulässigkeit von Emailmarketing, Telefonwerbung und Briefkastenwerbung

Wichtige Datenschutz-Themen von Profis aufbereitet

Rechtliche Zulässigkeit von Emailmarketing, Telefonwerbung und Briefkastenwerbung – 
Ein Leitfaden für die Praxis

Welche Werbemaßnahmen sind eigentlich erlaubt? Wie sind die gesetzlichen Vorschriften für Emailmarketing, Telefonmarketing und Briefkastenwerbung?

Im Rahmen der Einführung der DSGVO ist die Verunsicherung in der unternehmerischen Praxis vor allem im Bereich Emailmarketing ein weiteres Mal gestiegen. Aber auch im Bezug auf Telefonmarketing kursieren teilweise Halbwahrheiten, deren Konsequenz hohe Bußgelder sein können.

Nachfolgend soll zunächst ein Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen gegeben werden. Anschließend werden verschiedene, in der Praxis gebräuchliche Marketingmaßnahmen und -Konstellationen genauer betrachtet und Handlungsanweisungen für die praktische Handhabung dargestellt.

I. Emailwerbung und Emailmarketing

1. Zulässigkeit von Emailwerbung

Zunächst werfen wir einen Blick auf die Anforderungen an die Zulässigkeit von Emailwerbung. Dabei gilt es die Vorschriften des UWG (Gesetz des unlauteren Wettbewerbs) zu beachten. 

In Artikel § 7 UWG wird aufgeführt, unter welchen Bedingungen Werbemaßnahmen verboten sind und welche Ausnahmetatbestände es gibt.

Unzulässig ist hiernach zunächst einmal die Zusendung von Emails mit werbendem Charakter an Privatpersonen (Verbraucher). Entgegen weit verbreiteter Meinung gilt das allerdings auch im b2b-Bereich, also gegenüber Unternehmen.

Sie können Unternehmen also nicht einfach unaufgefordert Werbung per Mail zusenden.

2. Die Einwilligung

Etwas anderes gilt nur dann, wenn entweder eine ausdrückliche Einwilligung vorliegt oder ein Ausnahmetatbestande vorliegt.

a. Voraussetzungen der Einwilligung

Zunächst zur Einwilligung. Die Voraussetzungen der DSGVO und des UWG an eine wirksame Einwilligung sind inzwischen gleichlaufend. Konkret heißt es:

„Jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutig bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist.“

Der Betroffene muss also umfassende Kenntnis darüber haben,
a) welches Unternehmen ihm zukünftig Werbung zusenden will,
b) auf welchem Weg dies geschieht (Email, Telefon...) und
c) für welche Produkte oder Dienstleistungen dies gelten soll.


Ratsam ist es daher dem Betroffenen, wenn er die Einwilligung vornimmt, alle notwendigen Informationen in einem separaten Feld anzuzeigen. Dadurch wird gewährleistet, dass die Informationen zum Zeitpunkt der Einwilligung gut erkennbar aufbereitet sind und das Transparenzgebot eingehalten wird.

b. Umsetzung in der Praxis

Für die Umsetzung in der Praxis hat sich für den Versand von Emails das sogenannte double-opt-in Verfahren durchgesetzt, das von der gerichtlichen Praxis gefordert wird.

Dabei gibt der Betroffene zunächst bei der Eintragung in die Verteilerliste (zum Zwecke einer Newsletteranmeldung oder Ähnlichem) seine Einwilligung und muss anschließend noch innerhalb seines Postfachs auf einen Bestätigungslink in der ihm dann zugesendeten Mail klicken. 

Diese „doppelte Bestätigung“ verfolgt den Gedanken, dass auf diese Art und Weise sichergestellt werden kann, dass auch tatsächlich der Betroffene seine Einwilligung in die Eintragung erteilt hat – und seine Emailadresse nicht durch einen Dritten für die Anmeldung (aus)genutzt wurde.

Diesem double-opt-in Verfahren sollte immer gefolgt werden.

Denn: Falls seitens Ihres Unternehmens oder Beauftragten bereits eine Newsletterzusendung vor dem Anklicken des Bestätigungslinks durch den Betroffenen erfolgt, droht eine Abmahnung.

Wichtig ist in diesem Kontext selbstverständlich, dass zum Zeitpunkt der Einwilligung durch den Interessenten alle erforderlichen Informationen (siehe a.) vorliegen, die für eine wirksame Vornahme der Einwilligung durch diesen notwendig sind.

c. Was gilt es bei der Einwilligung noch zu beachten?

Erlöschen der Einwilligung durch Zeitablauf

Die einmal erfolgte Einwilligung kann allerdings auch wieder erlöschen – und zwar durch Zeitablauf. Wenn ein Betroffener in der Vergangenheit seine Einwilligung zur Zusendung von Emailwerbung/Newsletter erteilt hat und die Zusendung erst einige Jahre später erfolgt, dann ist diese Zusendung nicht mehr von der damaligen Einwilligung gedeckt. 

Eine genaue Zeitspanne kann bisher leider noch nicht angegeben werden, da es dazu an gerichtlicher Rechtsprechung fehlt. 

Nachweis der Einwilligung

In Hinblick auf die wirksame Einwilligung wird von Unternehmen im Falle einer Abmahnung ein Nachweis gefordert. Dies stellt sich in der Praxis äußerst schwierig dar, zumal das Gebot der begrenzten Speicherung personenbezogener Daten aus der DSGVO eine Nachweismöglichkeit erheblich erschwert. Insofern gibt es bislang leider noch keine Rechtsprechung, die genaue Anforderungen und in der Praxis umsetzbare Möglichkeiten aufzeigt, wie ein solcher Nachweis zu erfolgen hat.

Opt-Out: Widerruf der Einwilligung

Innerhalb von jeder/m Werbemail/Newsletter ist die sogenannte Opt-out-Möglichkeit Pflicht. Rechtlich handelt es sich dabei um den Widerruf der zuvor erteilten Einwilligung.

Dem Empfänger muss es also jederzeit möglich sein, sich mit einem Klick aus dem Verteiler austragen zu können, um Mails zukünftig nicht mehr zu erhalten.

Hierfür bietet sich der Einbau eines Links an, bei dessen Klicken der Betroffene aus dem Verteiler genommen wird. Daneben ist aber auch die Angabe sonstiger Kontaktmöglichkeiten notwendig, auf deren Wege sich der Betroffene an den Absender wenden kann, um zukünftig keine Mails mehr zu erhalten.

3. Ausnahmetatbestände der Einwilligung

Teilweise werden Ausnahmen zugelassen für die keine Einwilligung notwendig ist. 

Hintergrund dieser Ausnahmen ist der Gedanke, dass Kunden die Zusendung von Informationen teilweise als nützlich empfinden und in diesen Fällen nicht als Belästigung wahrnehmen.

Die Anforderungen, die an eine Ausnahme gerichtet werden, sind allerdings hoch.
Nach § 7 III UWG müssen dabei folgende Informationen kumulativ vorliegen:
1. der Unternehmer muss im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten haben,
2. der Unternehmer muss diese Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwenden,
3. der Kunde hat der Verwendung nicht widersprochen und
4. der Kunde muss bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen werden, dass er der Verwendung jederzeit wider-sprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Praktischer Anwendungsfall: Newsletter/Werbung an Bestandskunden

Ausgehend von den gesetzlichen Voraussetzungen des § 7 III UWG kann eine Ausnahme des Einwilligungsvorbehalts im Falle von Bestandskunden grundsätzlich angenommen werden.

Wichtig dabei ist indes, dass im Einzelfall auch jeweils alle Voraussetzungen kumulativ vorliegen. Insbesondere müssen Sie die Emailadresse vom Betroffenen selbst und bei einem Vertragsabschluss erhalten haben. Dabei darf auch der zeitliche Zusammenhang nicht soweit auseinander liegen, dass der Erhalt der Emailadresse und die später erfolgende Zusendung von Werbung zu weit auseinander liegen. Pauschale Richtwerte sind hierbei nicht möglich und ebenfalls einzelfallabhängig. Die Rechtsprechung hat in diesem Kontext jedenfalls einen Zeitraum von 2 Jahren nach Abschluss eines Kaufs und Erhalt der Emailadresse in diesem Zuge als zu lang für die Zusendung von Werbung erachtet.

Weiterhin darf die Zusendung von Werbung nur solche Produkte und Dienstleistungen betreffen, die dem gleichen oder typischerweise erkennbar ähnlichen Verwendungszweck des Kunden betreffen (bezogen auf seinen letzten Kauf). Eine klare Festlegung wann diese Grenze überschritten ist unterliegt in der Praxis natürlich einem großen Interpretationsspielraum der Gerichte.

Abschließend lässt sich also feststellen, dass es auch hier empfehlenswert ist, dass die ausdrückliche Einwilligung vor einer Zusendung an Bestandskunden eingeholt wird.
Dadurch wird möglichen Problemen präventiv entgegengewirkt.

4. Sonderfälle

a. Downloads von Dokumenten, Checklisten, How-To´s

Sofern Sie als Unternehmen den Download von bestimmten Dokumenten wie Checklisten, Guides oder Ebooks anbieten und dafür im Gegenzug die Eintragung der Emailadresse des Empfängers verlangen, ist es auch hier notwendig eine wirksame Einwilligung einzufordern.

b. Tell a friend Werbemaßnahmen

Teilweise nutzen verschiedene Unternehmen das sogenannte „Tell a friend“-Prinzip, um für Produkte oder eine Plattform zu werben. 

In der Praxis findet das Verfahren vor allem bei sozialen Netzwerken Anwendung.

Im Kern ist der Ablauf dabei so, dass Freunde oder andere Dritte zur Plattform oder einem Onlinespiel eingeladen werden, d.h. es wird eine Einladung per Mail, Messenger oder SMS versendet. Die versendende Person erhält bei der Annahme der Einladung zumeist einen Vorteil auf der besagten Plattform, des Spiels oder Gratisgeschenke.

Diese in der Praxis häufig verbreiteten Vorgehen sind allerdings unzulässig, da es sich um die Zusendung von werbendem Material handelt, zu deren Versand keine Einwilligung des empfangenden Dritten vorliegt.

Dahingehend ist von allen „Erzähl deinen Freunden“; „Lade deine Freunde ein“ und vergleichbaren Maßnahmen mit werbendem Charakter abzuraten.

c. Kauf von Emailadressen 

Interessant ist der Bereich des Kaufs von Adressdaten. Der Kauf von Emailadressen ist grundsätzlich erlaubt. 

Wenn Sie als Unternehmen den Inhabern dieser Emailadressen dann aber Werbung zusenden wollen, gelten hier jedoch die selben Voraussetzungen einer Einwilligung seitens der Empfänger. In der Praxis ist es damit aber schwierig zu überprüfen, ob die Inhaber der Emailpostfächer jeweils vorher auch alle tatsächlich in die Zusendung von Werbung eingewilligt haben, sodass von einer dahingehenden Praktik abgeraten werden muss.

d. Kunden um Rezensionen bitten 

Eine weit verbreitete Praktik, insbesondere nach dem Kauf eines Produkts durch den Verbraucher, ist die Aufforderung an diesen eine Rezension zu schreiben. Hiervon ist jedoch abzuraten, da dahingehende Bitten wettbewerbsrechtlich nicht zulässig sind. Es besteht dann die Gefahr, von Behörden und Betroffenen abgemahnt zu werden.

5. Weiterhin wettbewerbsrechtlich zu beachten

a. Gebot der Datensparsamkeit

Im Rahmen der Anmeldung für einen Newsletter oder vergleichbaren Eintragungen ist darüber hinaus immer das Gebot der begrenzten Verarbeitung der DSGVO zu beachten. Danach dürfen für die Verarbeitung nur die Daten verwendet werden, die notwendig sind. Wenn es also beispielsweise um die Eintragung in den Newsletter oder den Download eines Dokuments geht, ist es nicht zulässig, dass Sie als notwendig einzutragendes Feld Adresse oder vollständigen Namen verlangen.

b. Impressum

Zwar hängt das Thema Impressum nicht unmittelbar mit der Werbung zusammen, allerdings sind auch Werbemails von der Impressumspflicht nach § 5 Telemediengesetz umfasst. Nach aktueller Rechtsprechung reicht dafür eine Erreichbarkeit mit 2 Klicks aus. Das heißt, ein Link mit der Weiterleitung zum auf Ihrer Webseite befindlichen Impressum innerhalb Ihrer Werbemails ist hierfür ausreichend.

c. Angaben von Preisen

Ebenfalls im Rahmen der Versendung von Emails zu beachten ist das Thema der richtigen Angabe von Preisen. Insbesondere im Rahmen des Verbraucherschutzes ist es notwendig, dass die Preise von in der Email beworbenen Produkte vollständig sind. Das heißt: Mehrwertsteuer, Versandkosten und zusätzliche Aufschläge angeben.

II. Telefonmarketing/Telefonwerbung

1. Grundsätzliches

Die Regelungen zu Anrufen und Emails decken sich weitestgehend. Anrufe sind ebenso wie Emails sowohl gegenüber Verbrauchern als auch Unternehmen unzulässig, sofern keine wirksame vorherige Einwilligung vorliegt. Die Kaltakquise ist damit unzulässig.

In Hinblick auf die Einwilligung kann auf die Ausführungen zur Emailwerbung zurückgegriffen werden.

Die ausdrückliche Einwilligung liegt also vor, wenn seitens des Betroffenen zuvor schriftlich oder mündlich zum Ausdruck gebracht wurde, dass er mit dem Anruf zu einem bestimmten Zweck einverstanden ist. Die Einwilligung muss zeitlich vor dem Anruf stattfinden; eine Einwilligung zu Beginn des Anrufs ist demnach nicht möglich. Daneben kann die Einwilligung auch jederzeit seitens des Betroffenen formlos und ohne Angabe eines Grundes widerrufen werden.

2. Sonderfälle

a. Werbung während eines zunächst zulässigen Anrufs

In der Praxis gibt es Fälle, bei denen im Verlauf eines zunächst zulässigen Anrufs Werbung gemacht wird. Der zunächst zulässige Anruf erfolgt in diesen Fällen also vorrangig wegen anderen Gründen.

Zulässig ist der Anruf zunächst beispielsweise aufgrund der vorherigen Einwilligung in den Anruf zu einem bestimmten Zweck oder weil der Anrufer mit dem Angerufenen in einer Vertragsbeziehung steht und seinen im Rahmen dieses Vertrags bestehenden vertraglichen Pflichten nachkommt.

Sofern in diesen Fällen im Verlauf des Gesprächs Werbung für ein separates Produkt oder Dienstleistung gemacht werden, die nicht unmittelbar mit dem zunächst zulässigen Anruf in Verbindung stehen, ist das Vorgehen unzulässig.

Zur Verdeutlichung zwei Beispiele: Das Auto einer Person X steht aufgrund eines Unfalls in der Autowerkstatt Y. Wenn der Mitarbeiter der Autowerkstatt die Person X anruft, um diesem Auskunft über den Status des Autos zu geben, ist dieser Anruf selbstverständlich zulässig (und auch praktisch notwendig und gewünscht). Sofern der Mitarbeiter jetzt aber mitten im Gespräch anfängt Werbung für die Probefahrt mit einem neuen Modell zu machen, handelt es sich um unzulässige Werbung. Falls dem Mitarbeiter dagegen sicherheitsrelevante Mängel aufgefallen sind, die eine weitere Reparatur notwendig machen, handelt es sich nicht um unzulässige Werbung, da ein Sachzusammenhang mit dem Anruf vorliegt.

Die gesetzliche Krankenversicherung ruft bei einem Patienten an um ihrer Informationspflicht nachzukommen. Wenn der Anrufer inmitten des Gesprächs Werbung für eine private Zusatzversicherung macht, liegt kein Sachzusammenhang mehr vor und es handelt sich um unzulässige Werbung.

Es lässt sich also festhalten, dass in diesen Fällen ein unmittelbarer Sachzusammenhang gegeben sein muss & keine konkrete Werbung für eigene Produkte gemacht werden darf. Daneben darf keine Überrumpelung des Angerufenen stattfinden, die diesen zum Abschluss eines Vertrags drängt. Wichtig: Auch wenn kein expliziter Widerspruch des Angerufenen während des Verlaufs des Gesprächs erfolgt, kann sich der Anrufer nicht auf eine konkludente (stillschweigende) Einwilligung berufen.

Hintergrund der Regelung ist, dass solche Anrufe zulässig bleiben sollen, die im berechtigten Interesse des Verbrauchers stattfinden.

b. Meinungsumfragen

Zumeist sind Meinungsumfragen in der Praxis mit dem Zweck verbunden, direkt oder mittelbar den Absatz eines Unternehmens zu fördern. Eine solche absatzfördernde Intention ist bereits dann vorliegend, wenn Verbrauchergewohnheiten abgefragt werden, die in Verbindung mit den Produkten oder Dienstleistungen des Auftraggebers stehen.

Telefonanrufe zu Markt- und Meinungsforschungszwecken sind ohne wirksame vorherige Einwilligung daher nur zulässig, wenn der Anruf weder das beauftragende Unternehmen noch dessen Produkte unmittelbar oder mittelbar erkennbar macht oder wenn vorrangig ein anderes Ziel verfolgt wird.

c. Kundenzufriedenheitsumfragen

Kundenzufriedenheitsumfragen haben zumindest immer mittelbar die Absatzförderung zum Ziel und sind daher ohne wirksame vorherige Einwilligung nicht zulässig.

d. Automatische Anrufmaschine

Ebenfalls unzulässig sind solche Werbeanrufe, die durch eine automatische Anrufmaschine durchgeführt werden.

III. Werbung per Post/Postmarketing

Zuletzt sei in diesem Kontext erwähnt, dass Werbung per Post im Vergleich zu den oben dargestellten Werbeformen wettbewerbsrechtlich weniger Schwierigkeiten bereitet – was zunächst überraschen mag.

Hier ist die Zusendung an Unternehmen und Verbraucher erlaubt, sofern eine dem Emailmarketing ähnliche opt-out-Möglichkeit vorhanden ist, der Betroffene also eine Kontaktmöglichkeit erhält, über die er einer zukünftigen Zusendung jederzeit widersprechen kann.

Der Grund für die unterschiedliche Behandlung ist der, dass der Gesetzgeber
in der Zusendung von postalischer Werbung die Schwelle der „Belästigung“ nicht für überschritten hält. Ob das im Vergleich zu den strikten Anforderungen bei Telefon- und Emailwerbung zeitgemäß erscheint, sei an dieser Stelle dahingestellt.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Betroffene einer Zusendung widersprochen hat, was sich beispielsweise auch aus einem auf dem Briefkasten aufgeklebten Hinweis wie „keine Werbung“ ergeben kann.

Hier kommt es in der Praxis jeweils auf eine Auslegung des Einzelfalls an, um auszumachen, wie weit ein solcher Hinweis zu verstehen ist.

Da der für Sie als Unternehmen austragende Postbote in der Regel über keine juristische Ausbildung im Wettbewerbsrecht verfügt, um bei Briefkästen mit entsprechenden Hinweisen festzustellen, wie weit das Werbungsverbot auszulegen ist, empfiehlt es sich, Versendungen an Briefkästen mit entsprechenden Hinweisen gänzlich zu unterlassen. Sendungen an alle anderen Briefkästen sind wie bereits angemerkt allerdings zulässig.